A continuacion,os pasamos el INFORME DEL TRIBUNAL DE LA COMPETENCIA,sobre la compra de National Express sobre Continental-Auto.Lo sentimos,porque es un "ladrillo",pero es algo que debemos conocer.El que tenga ganas que se adentre en los motivos juridicos que defiende el Tribunal.Hala,ahi va:
La Comisión Nacional de la
Competencia (organismo
que sustituye, integrándolos,
al Servicio y Tribunal
de Defensa de la Competencia,
desde la entrada en vigor de la
nueva Ley 5/2007, de 3 de julio,
de Defensa de la Competencia),
en el expediente de concentración
económica C106/07 NATIONAL
EXPRESS / CONTINENTAL
AUTO / MOVELIA, ha dictaminado
con fecha 10 de septiembre de
2007, la procedencia de esta
adquisición, que no puede ser
considerada como una concentración
que desvirtué regla alguna
del derecho de la competencia, lo
que supone el afianzamiento del
principio de unidad de mercado
para el sector, siendo de destacar
que para esta estimación acertadamente
se ha valorado, conjuntamente,
tanto las concesiones
estatales como las de las CCAA.
Las conclusiones de la Comisión
Nacional de la Competencia, en
su Dictamen de fecha 10 de septiembre
de 2007, sobre esta
adquisición de Nacional Express
(Grupo ALSA) son las siguientes:
1ª) La operación consiste en
la adquisición por parte del Grupo
NATIONAL EXPRESS GROUP
PLC (NEG) del 100% del capital
social de CONTINENTAL AUTO
S.L.U. (CONTINENTAL). Dichas
empresas están activas en el sector
de transporte de viajeros por
carretera.
2ª) El mercado de producto
relevante es el de acceso a las
concesiones de transporte regular
de viajeros por carretera permanente
de uso general. La
Comisión se ha centrado en su
análisis en las concesiones interurbanas,
debido a que la inclusión
de las concesiones urbanas
no afecta al resultado del mismo.
Legislación
3ª) El mercado geográfico
relevante tiene naturaleza peninsular.
4ª) Esta Comisión entiende
que, a la luz de la adición de cuotas
de mercado que supone la
concentración, la operación no
comportará un cambio significativo
en la estructura de mercado
desde el punto de vista de la titularidad
actual de las concesiones
consideradas, ni teniendo en
cuenta la totalidad del mercado
relevante, ni con arreglo a una
posible segmentación según el
tamaño de las concesiones analizadas.
5ª) La Comisión considera
que las principales barreras de
entrada al mercado son de índole
regulatoria. En este sentido, la
Comisión ha constatado la introducción
de novedades que incrementan
las posibilidades de entrada
y expansión; en particular, en
lo referente a la racionalización
del plazo de las concesiones y la
eliminación de asimetrías en la
información. Persisten, sin embargo,
ciertos elementos que podrían
dificultar la entrada de competidores,
como el derecho de preferencia
del titular vigente en la renovación
de la concesión, o, en el caso
de algunas legislaciones de
Comunidades Autónomas, la posibilidad
de solicitar prórroga del
plazo del vencimiento de la
misma.
6ª) Desde el punto de vista de
los efectos unilaterales, esta
Comisión considera que la posible
ventaja competitiva que para el
Notificante pudiese derivarse de
la operación no es absoluta, existiendo,
por añadidura, una relativa
garantía de que dichas ventajas
se trasladarán a la presentación
de ofertas de cara a futuras licitaciones.
7ª) De la misma manera,
desde un punto de vista general,
la conformación del propio mecanismo
concurrencial dificulta en
gran medida que el Grupo
Notificante pueda, por causa de la
operación, cerrar el acceso a las
nuevas licitaciones de una manera
absoluta o, al menos, significativa
a otros operadores.
8ª) En cuanto al riesgo de
efectos coordinados, la Comisión
considera que puede descartarse
que la operación analizada los
aumente, debido a la relativa dificultad
para alcanzar acuerdos por
parte de los operadores post-concentración
y, significativamente, a
los incentivos de todos los opera-
dores a competir por la adjudicación
de los distintos concursos.
9ª) La Comisión estima que
resulta necesario garantizar que,
desde el punto de vista regulatorio,
los procesos de concurrencia
de cara a la adjudicación de las
futuras concesiones de transporte
de viajeros por carretera eliminen
todos los obstáculos a la competencia
efectiva, como pueden ser
los aspectos potencialmente susceptibles
de beneficiar injustificadamente
a los titulares vigentes
de las concesiones. De entre
ellos, destacan el mantenimiento
del derecho de preferencia y de la
posibilidad de solicitar prórrogas.
A tal efecto, esta Comisión vigilará
el desarrollo de dichos procesos,
pudiendo hacer uso de la legitimación
activa ante la jurisdicción
contencioso-administrativa que le
atribuye la legislación vigente
para garantizar dicha competencia
efectiva.
Por cuanto antecede, El
Consejo de la Comisión Nacional
de la Competencia, una vez estimados
los efectos que podría causar
sobre la competencia en los
mercados afectados la concentración
económica objeto del presente
Informe, considera que resultaría
adecuado declarar procedente
la operación notificada.
En consecuencia, este dictamen
es conforme con las tesis
que he venido manteniendo en
distintos artículos (ver Revista
Viajeros de mayo de 2007) y conferencias,
respecto de la valoración
del principio constitucional,
de aplicación al sector del transporte
por carretera, de unidad de
mercado, consagrado por nuestro
Tribunal Constitucional en distintos
pronunciamientos (SSTC
37/1981, 1/1982, 88/1986, entre
otras), lo que se encuentra relacionado
con la necesaria unidad
de la economía nacional y la exigencia
de que exista un mercado
único (SSTC 96/1984, 64/1990,
118/1996 y de 15 de noviembre de
1999), y que es consustancial al
mercado de transportes según el
diseño de la propia normativa que
es de aplicación (STC 118/1996).
En este sentido, he venido afirmando
que estimar que una concentración
contraria a la competencia
se puede producir en relación
con los servicios concesionales
de la clase que nos ocupa, de
la titularidad de la Administración
del Estado (108 concesiones),
separadamente de las concesiones
de la totalidad de las CCAA
(1.342 concesiones), a mi juicio
no resultaría ajustado a Derecho,
por cuanto que en este sector rige
el principio constitucional de unidad
de mercado de forma plena, y
esta estimación supondría un
fraccionamiento flagrante de esta
unidad, contraria al Ordenamiento
jurídico. El ejercicio del principio
de libertad de empresa, fundamentado
por el de la libre competencia,
está ordenado y limitado
por normas distinta jerarquía y
alcance (SSTC 83/1984, SSTC
37/1981 y 225/1993, etc.), implicando
un ámbito de autonomía en
el desarrollo de una actividad económica
concreta, pero no constituyendo
un derecho ilimitado, sino
que se conforma con arreglo a las
exigencias del interés general
(STC 37/1987). La concreción de
este derecho de libertad de
empresa está sometida al principio
de reserva de Ley (artículo
53.1 CE), rigiendo por tanto el
principio de legalidad (STC
83/1984), de modo que cualquier,
restricción o limitación de esta
libertad ha de ser establecida por
Ley (artículo 128.2 CE y STC
92/1992), ya del Estado, ya de
una Comunidad Autónoma dentro
de su respectivo ámbito de competencias,
si bien en este caso
respetando el principio constitucional
(artículos 2 y 139 CE) de la
unidad de mercado (SSTC
37/1981, 1/1982, 88/1986, etc.),
principio que tiene un especial
valor respecto del transporte de
viajeros por carretera.
Independientemente de que
este Dictamen afianza el principio
de unidad de mercado, es preciso
significar la relevancia de su conclusión
novena, en relación con el
derecho de preferencia (“resulta
necesario garantizar que, desde
el punto de vista regulatorio, los
procesos de concurrencia de cara
a la adjudicación de las futuras
concesiones de transporte de viajeros
por carretera eliminen todos
los obstáculos a la competencia
efectiva, como pueden ser los
aspectos potencialmente susceptibles
de beneficiar injustificadamente
a los titulares vigentes de
las concesiones. De entre ellos,
destacan el mantenimiento del
derecho de preferencia y de la
posibilidad de solicitar prórrogas.
A tal efecto, esta Comisión vigilará
el desarrollo de dichos procesos,
pudiendo hacer uso de la legitimación
activa ante la jurisdicción
contencioso-administrativa que le
atribuye la legislación vigente
–Ley 15/2007, de 3 de julio, de
Defensa de la Competencia–
para garantizar dicha competencia
efectiva”). Sobre esta relevante
conclusión, que afecta al derecho
de preferencia del antiguo
concesionario, así como en general
a la valoración de la experiencia
en los concursos, cabe señalar
que esta cuestión se refiere al artículo
74.2 de la LOTT, que proporciona
una ventaja indefinida al
concesionario saliente, conforme
a la siguiente redacción: “2. En el
supuesto de que la oferta, que en
su caso hubiese presentado el
anterior concesionario, mereciera
similar valoración que otra u otras
de las presentadas, deberá tener
preferencia sobre las mismas,
siempre que la prestación del servicio,
se haya realizado en condiciones
adecuadas, en los términos
que reglamentariamente se
determinen.” Este precepto es
desarrollado por el ROTT, que
estima que la situación similar se
produce siempre que la diferencia
de puntos entre el licitador con
mayor puntuación y el concesionario
saliente no superase el 5%
de los puntos que, como máximo,
cabe aplicar en el concurso para
la renovación de la concesión
(artículo 73.3 del ROTT, que no ha
sufrido ninguna variación tras la
reforma del Real Decreto
1225/2006). En consecuencia, es
evidente que la aplicación de
estos preceptos en los nuevos
concursos, puede provocar conflictos
ante la jurisdicción conten-
cioso-administrativa, que los anulen,
lo que constituye una problemática
que se añade a otras también
existentes en relación con
este proceso de apertura concursal
generalizada.
Respecto de esta cuestión, de
gran trascendencia, considero
que es dudoso que la tesis de
esta conclusión del Dictamen de
la CNC sea acertada, ya que
como he vendo también sosteniendo
en distintas colaboraciones,
cabe significar que el
Derecho Común Europeo se ha
construido a través de las
Directivas 92/50/CEE del
Consejo, de 18 de junio de 1992,
sobre coordinación de los procedimientos
de adjudicación de los
contratos públicos de servicios, la
Directiva 93/36/CEE del Consejo,
de 14 de junio de 1993, sobre
coordinación de los procedimientos
de adjudicación de los contratos
públicos de suministro, y la
93/37/CEE del Consejo, de 14 de
junio de 1993, sobre coordinación
de los procedimientos de adjudicación
de los contratos públicos
de obras. Las tres Directivas fueron
refundidas en la reciente
Directiva 18/2004 CE del
Parlamento Europeo y del
Consejo, de 31 de marzo de 2004,
sobre coordinación de los procedimientos
de adjudicación de los
contratos públicos de obras, de
suministro y de servicios; esta
Directiva, como no podía ser de
otro modo, examina los procedimientos
de adjudicación desde la
óptica del principio de igualdad,
impidiendo que en los concursos
puedan establecerse ventajas
para algún licitador. Sin embargo,
como puede verse, la Directiva
18/2004 no contempla el contrato
de gestión de servicios públicos
(que es el que verdaderamente
nos importa, pues esta es la naturaleza
del transporte regular de
viajeros por carretera). De ello
cabe concluir que el Derecho
Europeo no establece, en la
actualidad, ninguna norma que
afecte a la vigente formulación del
artículo 73.3 del ROTT, por lo que,
en principio, a mi juicio, se ajusta
a Derecho. Sobre el Reglamento
de la U.E. sobre servicios públicos
de transporte de viajeros por
ferrocarril y por carretera (de próxima
publicación en el Boletín
Oficial de la UE), debe apreciarse
que viene a recoger también el
principio de no discriminación en
el proceso de adjudicación de los
futuros concursos; desde luego,
no puede olvidarse que el principio
de no discriminación no exige
el “igualitarismo”. Como es sobradamente
conocido, situaciones
desiguales pueden tratarse de
modo desigual siempre que ello
obedezca a una causa razonable
(jurisprudencia del Tribunal
Constitucional harto conocida que
no es necesario recordar). Para
razonar la solución alcanzada por
el artículo 73.3 del ROTT debemos
buscar esa justificación razonable
en la propia situación que
se analiza; pues bien, la causa
diferencial razonable es el mejor
conocimiento de la concesión que
tiene el concesionario saliente. Ha
de reconocerse que esta causa
diferencial sí puede constituir un
elemento suficiente que puede
apoyar la solución alcanzada por
el artículo 74.2 de la LOTT
(art.73.3 ROTT). No obstante,
todo ello puede dar lugar a distintas
apreciaciones interpretativas,
lo que irroga al proceso de apertura
concursal una importante incertidumbre,
que debería ser despegada.
Diferente sería, respecto a la
capacidad y/o experiencia empresarial,
su valoración en los Pliegos
de bases reguladores de los concursos,
ya que ello sí podría ser
estimado discriminatorio. El
Tribunal Supremo se ha pronunciado
en tal sentido recientemente
(STS de 5 de julio de 2005, RJ
2005\5205); y en la STS de 11 de
julio de 2006 recuerda jurisprudencia
anterior según la cual la
valoración de la experiencia supone
la contravención del principio
de libre competencia en la contratación
administrativa esencial en
nuestro ordenamiento (STS de 24
de mayo de 2004, RJ 2004, 413).
Criterio que se reiteró en la sentencia
de 27 de octubre de 2004,
(RJ 2004, 7426) al declarar que
«si el criterio de la experiencia
está en contradicción con las
directrices de la normativa de la
Comunidad Económica Europea
resulta indiscutible que no podrá
ser consignado en los Pliegos de
Condiciones Particulares».
Asimismo en la de 28 de febrero
de 2005, recurso de casación
161/2002 ( RJ 2005, 3453) se afirmó
que la valoración de la experiencia
no se compadece estrictamente
con la legislación comunitaria
pero en dicha cuestión no se
entraba al no haber sido alegada
por las partes.
Finalmente, por lo que se
refiere a la apreciación, en la
misma conclusión novena del
Dictamen de la CNC, relativa a las
“prorrogas” de los plazos concesionales
que están otorgando las
CCAA, en tanto que elementos
contrarios a la competencia, de
posible impugnación por esta
razón por la propia CNC ante la
jurisdicción contencioso-administrativa,
he de significar que no
comparto este criterio, puesto que
todas estas ampliaciones de plazo
tienen un apoyo de Ley, en la que
la medida en cuestión se razona
suficientemente, respecto de servicios
de titularidad pública. Sobre
este particular, y a mayor abundamiento,
cabe resaltar que la competencia
no es un postulado absoluto,
sino que teniendo sus limitaciones,
se ejerce de acuerdo con
lo estipulado en las Leyes.
Por lo tanto, podemos valorar
este Dictamen de la CNC como
positivo para el sector, en tanto
que no fracciona el mercado del
transporte de viajeros por carretera,
si bien también tiene “componentes”
negativos, en tanto que se
mantienen tesis para este sector,
demasiado generalistas, que no
se adecuan al carácter estratégico
y de servicio público “stricto
sensu” de la clase de servicios de
que se trata, que no puede ignorarse
son de titularidad pública
(“publicatio”), en los que la iniciativa
privada se constituye como un
elemento de colaboración con las
